○  农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨之二乡镇街道  ○

件。而后者应该作为前者的一种例外。主要适用于《农村土地承包法》实施以前所发生的承包关系。在我地，大范围的农村集体土地承包工作在《农村土地承包法》实施之前大都结束，当时虽也有相应的规定，但执行得并不是很规范的。不符合“三分之二以上条件”的情形不在少数，尤其是将农村集体土地向本集体经济组织以外的单位或个人承包时更是如此。但大都相安无事，这就可以视为事后的追认。有的是事后得到了“村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表”的明确认可；有的则是通过做思想工作，达到了“三分之二以上条件”；有的则是以实际履行行为——交付土地使用权——这一默示方式的追认。所以，对这种例外情形的认定，有利于减少纠纷，稳定承包关系。
   　　在承包合同发生争议时，通常是通过确认合同是否有效的途径来解决合同纠纷。实践中，因不符合“三分之二以上条件”而导致合同无效的责任多数在发包方。所产生的利益之争却不仅仅在双方当事人之间，而常常体现了三方利益之争，即合同双方当事人之争和集体土地所有者（村民小组或部分村民）与当事人一方或双方之争。这一点也正是基于集体土地所有权的性质所产生的。对双方当事人来讲，主要是因为缔约过失而导致合同无效，符合《合同法》第四十二条第（三）款规定的情形，过错方要承担缔约责任。从集体土地所有者来讲，主要是以不符合“三分之二以上条件”为由，主张合同无效。
   　　二、有两种农村土地承包合同须经过审批作为其生效的程序要件
   　　《农村土地承包法》第二十七条第二款、第四十八条第一款规定了有两种承包合同必须报经批准后方能生效。一是在承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的；二是将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的。但笔者认为也有例外情形存在，一是对《农村土地承包法》实施以前形成的承包合同，并已实际履行的，虽未经批准但不能视为其无效。在农村土地承包上，有一个历史上的延续，诸如以前实行过的“草畜双承包”、“小流域治理承包”以及“五荒（荒山、荒坡、荒沟、荒滩、荒沙。下同）拍卖”等，其符合上述两种情形的也很多。按《农村土地承包法》第六十二条的规定，应继续受到保护。对该部分承包合同，可以不经补批程序，直接认定其有效。二是在《农村土地承包法》实施后形成的上述两种承包合同，在承包期限内，进行补批的，也应予认可。根据当时农村牧区的实际情况，有相当一部分土地承包合同没有达到手续完备的程度，特别是缺乏程序要件的情形颇多，因此允许其补批还是比较客观的。三是即使处于争议中的承包合同，在一审法庭辩论终结前，当事人获取批准手续的，也应认定为有效，此条即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（一）第九条的适用。
   　　三、以书面合同作为承包合同生效的形式要件
   

　　以书面形式确认农村集体土地承包关系是十分必要的，它对于明确当事人的权利义务、减少纠纷、妥善解决纠纷、维护当事人的合法权益具有重要的意义。《农村土地承包法》第二十一条作了明确规定。但在实际中，在农村土地承包当时，真正签订书面土地承包合同的并不多，特别是农村集体经济组织内部成员的承包更是如此。虽然欠缺这个形式要件，但大多都在实际履行中。以行为表明其承包合同已经生效，应予认定。当然也可以补签。事实上，在我地的农村土地承包合同，特别是农村集体经济组织内部的土地承包合同，几乎都是以后补签的。总之以实际履行的行为对合同效力的影响应该是受到认可和保护的。
   

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