例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后,判例的地位急剧上升,编例活动频繁,先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等,编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具,然吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法,贿赂既行,乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下,下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事,以前案例作为后案的样板,前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千,抵牾难以考据”的程度。孝宗时,经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布,与赦令并立。
近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源,使之成为审判案件的重要依据,既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计,1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例(判例和解释例)两大部分。除了成文法《六大全书》,;例就是南京国民政府重要的法律渊源,是成文法的重要补充,甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见,判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]
当代,我国十分重视成文法的立法工作,从1949年建国至今颁行了大量的成文法,对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来,我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型,成文法的施行遇到了大量的问题。
(一)大量的新情况、新问题的不断出现,使立法相对滞后,不能满足审判实践的需要。
改革开放后,特别是中国加入WTO以后,各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决,而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进,造成法院在审理案件时无所适从。最近报载,广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余,于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用,因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。
(二)成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念
我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图,而且相当一部分存在歧义,容易使人有许多理解和解释,在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊,诸如正当理由、显失公平等等,这尤其需要判例来为它作注解。
(三)成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外,还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到,对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是,随着时间的推移,成文法上的空白和漏洞逐渐暴露,不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。
判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验,我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此,汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验,在我国发展判例法,克服现行成文法的缺陷,前景是十分广阔的,其意义也十分深远。
首先,判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源,但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作;普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢,逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下,更无须陷入姓资姓社的泥潭。
其次,判例法在我国的实行已具雏形,并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外,自1985年创刊2001年,还公布了368个案例,涉及刑事案件115件,民事案件(包括经济、知识产权、海商事等)共209件,行政及国家赔偿案件31件,执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰,分析精辟,说理充分,适用法律准确,给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门,有助于对成文法法律条文的理解,“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。
第三,案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷,同时对后继立法有很大的参考价值。立法(包括司法解释)具有滞后性,无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测,立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展,成文法的漏洞便会暴露,于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法,那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下,如果通过对这
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