○  卧底警察的保护与规制之研讨思想宣传  ○

手法等全面掌握之后，并且为避免事后证据落失，更详尽地获取有关犯罪素材，才有可能将全体参与犯罪者科以相当之罪责。为实现这一特殊的侦查目的，在现代刑事侦查手段中，似乎也只有依赖秘密而有效的卧底侦查，方能符合现代法制“真实发现”的刑事程序要求。[2]然而,由于卧底侦查这一形式的特殊性,使得卧底警察在办案时必须使用假名参与社会活动及经济交易；或使用伪造的文件来取信其他犯罪分子和一般公众；甚至在卧底期间还不得不参与一些犯罪行为或者放任轻微犯罪的发

生而坐视不理。这些行为都可能侵犯到无辜第三人的合法权利，与法治社会的理念也是格格不入。于是，这里便产生了一个悖论，现代社会为了建立起良好的法治社会与秩序，为什么要容忍并放任这样一些在善良民众看来都是不正的“罪恶”，这样的“罪恶”为什么即使在一些标榜重视民主与人权、隐私保护的西方国家也被视为是一种“必要的恶”而大行其道呢。显然，这样的一种“悖论”，只有当学者在理论上建构起坚固的法律基础和正当性依据后，才可以使侦查机关在委派卧底警察执行任务时能够“名正言顺”，而不致使民众混淆，无端背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑。
   笔者认为，安置卧底警察进行卧底侦查用以对付重大犯罪行为，实际上正是出于司法应对社会现状的无奈之举，也是我们对刑事司法两种不同价值“公正”和“功利性价值”进行比较选择后审慎作出的决定。任何一种刑事诉讼模式，无论其是强调实体公正，还是奉行程序正当，都不会否认实现案件的“实质正义”是刑事侦查所追求的终极目标。因而卧底侦查尽管有很多违反“程序正当”的嫌疑(如不适当地侵犯公民的隐私权进行窃听、窃录，伪造证件从而滥用公众对政府的信任)，但其主要功能还是为了及时发现案件的“实体真实”，从而不放过那些穷凶极恶的犯罪分子，荡涤社会污秽，稳定社会治安。当这样一种基于人类朴素的善良情感的“公正”信念与现代法治国所崇尚的“程序正当”原则发生价值上无可避免的冲突时，究竟该如何选择，才能称善？这就牵涉到我们对法律上特别是刑法上所保护的不同法益在发生冲突，维护一法益的同时势必会侵害到另一法益时的抉择标准问题。我们认为，以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。因此，当我们将安置卧底警察这样一种侦查手段运用于打击那些用常规侦查手段难以有所突破的重大组织犯罪时，其恰恰做到了保护的法益(主要是社会安全和公众利益这样的法益)远大于其所牺牲的代价法益(如犯罪嫌疑人的隐私权和个别善意第三人的轻微法益)。这当中尽管可能伴随着“欺骗性”侦查方式的存在，也是被刑事司法的特殊目的所容许，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质，实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。[3]另一方面，从国外学者所提倡的相对性原则来看，“用于反对犯罪的手段必须与罪行的严重程度和怀疑程度相适应，警察应当以最少激烈的手段对付犯罪，如果一个较少强制的行为足以获得证据，一个较强烈的强制行为将不被允许。”[4]这样一种标准来衡量，卧底警察的运用也正符合这一点。因为有大量的实践研究表明，大约有96的毒品买卖案件，是警方主动展开侦查工作(像利用线民或者卧底警察的手段)才被发现并瓦解的；在破获一起重大组织犯罪案件中，情报重要性要占到80甚至90，而行动只拿出10到20就可以。而采用卧底警察这种工作方式，则被认为是破获此类案件手法中成本最低与效率最高的。例如，美国以前有个“雪崩行动”，专门打击国际网络贩婴团伙的重大案件，耗费了大量的人力、财力久未成功，后来还是通过派遣卧底把犯罪分子给抓获了。英国有一个价值三亿多英镑的毒品案，卧底警察潜伏两年多，最后破案，如果不采取这些特殊侦查手段，破案成本和难度将会更大。由此就能解释为什么运用卧底警察尽管是一种众所周知的“恶”，却还是现代社会必须予以容忍的“必要的恶”。笔者先前提出的“以不正对不正”的道理正在于此。
   三、卧底警察犯罪行为的可罚性研究
   卧底警察被安置于犯罪组织内部后，为了顺利地开展工作，完成任务，必须取信于其他犯罪分子，以证明其是一个好的“成员”。为此，他可能不得不实施一些犯罪行为：伪造假证件；参与组织的犯罪活动；放任一些轻微犯罪的发生而不阻止或报告等等。在这种情况下，对卧底警察的上述行为事后值不值得追究，具不具有可罚性，就产生了争议。原本，按照“法律普适性”和“法律面前人人平等”的观点，任何一部制定法特别是刑法应当普适于公民，任何公民都不得以任何一种冠冕堂皇的“名义”使得自身脱离法律适用之外，这与法治的原则也是背道而驰的。然而，时至今日，卧底侦查已经被我们运用得如此广泛，如果我们不去承认其具有某些阻却违法性事由的存在，而只看到其

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