○  卧底警察的保护与规制之研讨思想宣传  ○

表面符合刑法的犯罪构成要件，从而推翻整个目前行之有效的制度，无疑更会得不偿失。于是，学者纷纷阐述了卧底警察行为免责性的法律基础。大致有三种：①依照法令的行为。认为警察是服公务职责的人员，其受侦查机关的委派打入犯罪组织内部，是依法令的职务行为。这种观点能否成立，值得怀疑，至少在我们国家主张这种观点来为卧底警察的犯罪行为开脱，可谓是没有看到国情。因为一般来说，要主张依照法令的行为来免责，那么前提必须有国家法律的明文存在(连行政规章都不行，因为刑法的效力是不容一般行政规章来排斥的)，而在我国，安置卧底警察这样的特殊侦查行为显然缺乏相应的法律规定。因此，其在实务上的运用，不能不说是违背了法治国家“授权性明确”原则。[5]②依上级命令的行为。这种观点亦主张卧底警察对于自己实施的犯罪行为，本身主观上毫无罪过可言，只是依上级指示开展任务的行为，因而缺乏必要的主观罪过而不构罪。显然，这种观点也有失偏颇。因为一个犯罪行为要采用“依上级命令的行为”这样的阻却违法性事由来免责，其前提必须是“上级命令”形式上和内容上都要合法正当。而现实情况是，由于卧底侦查的危险性和复杂性，对卧底警察的突发性犯罪事件应变能力要求很高。他不可能有机会随时都请示上级的命令来决定自己下一步的行动。这对一个卧底来说是致命的，因为过多的请示上级命令就会暴露自身，还贻误了战机，所以很多情况下卧底警察享有极大的自由裁量权。另一方面，即使请示了上级，由于上级往往没有亲临现场，自然没有卧底警察本身对案情那么熟悉，这种匆忙之间做出的“口头授权”，其方式和内容的合法性都是值得怀疑的。可见，以“依上级的命令”来作为借口，只会演化成权力滥用。③紧急避险。这种观点试图解释卧底警察在迫不得已的情况下造成对无辜第三方合法权益的侵害，具有一定的合理性。但其最大的缺陷则在于，紧急避险必须是“威胁合法利益的风险正在现实发生。”而卧底侦查又常常是一种相对于“回应性侦查”(responsive
   investigations)的“主动性侦查”(proactive
   investigations)，因而现实危险常常尚未发生。[6]甚至有时是卧底警察故意制造了风险，比如诱惑侦查。能否适用“紧急避险”，就颇让人质疑了。
   因此，我们认为，虽然警察的天职是“危险防御”，排除任何对公共安全或秩序所造成的威胁，而不能去参与实施犯罪或者放任犯罪，同时还应当信守“不能诱人犯罪”这样一个基本原则。但是随着现代社会犯罪形态的日益复杂化，特别是有组织犯罪的猖獗，刑事侦查也进入了一个科技化和智能化的时代，诱惑侦查、电子监听、卧底侦查已成为打击犯罪的有效手段。因此，我们有必要对上述警察的基本原则随时代变迁做出少许修正。其理由在于：一方面，我们面对的是肆无忌惮的有组织犯罪之类的造成极大社会危害性的破坏性行为日益上升的趋势，运用通常的适法的侦查手段却显得苍白无力，放任之，则会形成对法益的极大破坏和社会的动荡不安。另一方面，运用卧底警察虽然功效巨大，有力打击了犯罪，却不可避免地侵犯了另外一些法益。当两种正当价值发生冲突时，如何权衡与选择，显然是摆在所有人面前不得不做的艰难抉择。一个基本的法理和人类善良的情感告诉我们，“两害相权取其轻”，“两利相衡取其大”，道理正是如此，这也成为安置卧底警察及其行为免责性的理论依据所在。当然这并不是绝对的，还需要一些条件来规制，方能不发生适得其反的效果。
   四、对安置卧底警察的规制与保障原则
   诚然，不可否认，卧底侦查制度是一把双面刃，如果滥用这一手段，就可能会侵蚀人的基本权利，潜藏着侵犯个人隐私、利用人际间的信赖，致使无辜第三人受害，给不肖警员有贪赃枉法的机会。甚至在一些以治安为重的“警察国家”和“警察地区”，会被用来监视政治反对者，以至是当作铲除异己、镇压人民的政治工具。我国历史上已经太多这样的例子(从明朝的两厂、锦衣卫弄得人人自危、民不聊生到国民党的中统、军统，大肆镇压人民群众)。因此，在民主社会中，即使被视为“必要的恶害”而有其存在空间，也必须审慎运用。结果是，我们为了侦查犯罪而安置卧底警察，必须做出一定规制，紧守一些基本方针，才不至于造成滥用。
   首先，立法必须明确规定卧底侦查适用范围，以符合“授权明确性”的法治原则。在西方国家，无论是英美法系，还是大陆法系，都通过了一系列完善的“卧底立法”的规定。例如德国的《刑事诉讼法》第110条a至110条e的规定，建立起了完善的卧底侦查制度，堪称典范。法国的《刑事诉讼法》和美国的《洗钱控制法》都有类似规定。而我国目前正缺乏这样的法规。仅有的公安部2002年制定的《刑事特情

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