○  国企管理层收购的法律分析思想宣传  ○

意见》指出“经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权”，而且和《企业国有产权向管理层转让暂行规定》一样，再次重申“存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：1、经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；2、故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；3、向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；4、违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；5、无法提供持股资金来源合法相关证明的。这是新《意见》非常值得肯定的地方。
   第四，规定了回避制度，对管理层持股的程序、资金来源途径提出了更为严格地限制性要求。两文件均提出，“管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权”。但是这些规定面临着能否真正被执行下去，实际操作余地有多大的问题。
   第五，遗憾的是，仍没有按照国际惯例解决国有股权转让的定价问题。新《意见》指出“国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理”。这种规定，说明立法者已经意识到企业资产的盈利能力是有差别的，已经意识到企业的价值应该建立在它的未来收益能力上。因此，股权转让不应该用净资产作为定价基础，而应该用未来收益作为定价基础。著名经济学家魏杰认为，资产的定价分为管理价格和交易价格。所谓管理价格由投资成本决定，而交易价格由赢利能力决定。目前，在国企改制中最大的问题就是地方政府和企业一味地坚持以投资成本来确定国有资产的卖出价格，而按照国际惯例，应根据赢利能力的大小，譬如外企收购时也仅考虑国企的赢利能力，而非国企当初的投资成本。但是新《意见》仍旧没有对这个重大问题做出合理的规定。

二、尽早建立完善的管理层收购法律制度

管理层收购作为一个企业理论范畴的问题，不仅关系到收购者与被收购企业的利益，而且还涉及到国家、社会、国有企业、其他投资者、劳动者等主体的利益；从法律层面上讲，它又是一个复杂的系统工程，涉及到公司、证券、金融等诸多法律部门。鉴于上述的规章没有从整体上、根本上解决其规范化、法治化问题，要在国企改革进程中继续推行这一产权转让方式，要实现利益主体多赢的格局，必须在整合现有规则的基础上，专门立法，对管理层收购所涉及的法律问题进行系统地引导、规范，如由国务院颁布《管理层收购管理条例》，对管理层收购的定义、原则、程序、方式以及管理层收购的对象、主体、监管和法律责任等问题做出明确规定。笔者认为，该条例应主要包含下列内容：
   1、管理层收购的基本原则，包括：
   (1)公开、公平、公正原则。阳光是最好的防腐剂，街灯是最好的夜警，管理层收购作为一个复杂的系统工程，理应贯彻公开、公正、公平原则。
   (2)诚实信用原则。作为收购方的管理者与被收购企业的大股东双方在管理层收购过程，尤其是在股权评估定价活动中应当遵循诚实信用原则，防止弄虚作假、违规操作。
   (3)保护国有资产、防止国有资产流失原则。为了既能有效利用管理层收购这一工具进行国有经济结构调整，又能有效维护国家或集体利益，保护国有资产、防止国有资产流失原则理所当然地应改成为该条例的基本原则之一，并贯穿其始终。
   2、明确限定收购企业的范围
   从国外管理层收购的经验来看，并非所有的企业都适合管理层收购。我国重视国企的控制力、影响力，一贯坚持国有经济在国民经济中的主导地位。因此，有必要明确管理层收购的对象。从现有的国企来看，主要有两种类型：一是竞争领域的国有企

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