○  《物权法》中“土地承包经营权”条文设计研究乡镇街道  ○

的界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵。法律界定土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对“土地承包经营权”概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第三编“物权”第四章“永佃权”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。《法国民法典》第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体”。中国梁慧星教授等《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明教授等《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。孟勤国教授《中国物权法草案建议稿》第169条规定：“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”。徐国栋教授等《绿色民法典草案》第548条第2款规定“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。笔者曾指出“根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、‘四荒’等农村土地进行占有，和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的的生产经营而使用并获得收益的权利，以及该依法承包农村土地所形式权利的处分权”[15](p.27-28)。该概念概述虽然较全面，但不简洁扼要。现根据《物权法（草案）》第2条第1款“本法所称物权，是自然人、法人直接支配特定物的权利”之规定，并结合上述之概念，对土地承包经营权定义如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。这里“耕作”，是指为了取得植物收获物而在耕地等农用土地上从事栽培等农业活动；“竹木”，是为了取得竹木收获物而在林地等农用土地上从事种植竹木等农业活动；“养殖”，是指为了获取水产品而在养殖水面等农用土地上培育和繁殖水生动植物等农业活动；“畜牧”，是指为了获得牧畜产品而在草地等农用土地上饲养牲畜和家禽等农业活动。同时，土地承包经营权之概念不仅适用农村农用土地的承包经营，而且同样适用国有农场农用土地的承包经营。 　　2、土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。同样，《农村土地承包法》中的“农村土地”与《土地管理法》中的农用地也不一致，《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……” 和 “前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。显然，《农村土地承包法》中的农村土地，不仅包括上述的农用地，而且还包括未利用地中的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。《物权法（草案）》第125条提到“耕地、林地、草地”和第126条提到“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”。显然，是不科学和容易混淆的。《物权法》应规定土地承包经营权标的物为“农用土地”，同时规定“农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地”。其中这里“园地”是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地；“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。 　　3、土地承包经营权的设立方式规定不科学。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式

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