○  《物权法》中“土地承包经营权”条文设计研究乡镇街道  ○

口按家庭承包方式取得承包地（因有的发包方留有机动地等）的，应办理土地承包经营权变更登记；第六，作为土地承包经营权人的法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。 　　6、《物权法（草案）》第132条关于承包期内保留或收回承包地条文设计不合理和不科学。该条设计之不足：⑴保留其土地承包经营权与土地承包经营权流转内涵混淆。《物权法（草案）》第132条第2款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。从产权角度分析，土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换等）和物权性质的土地承包经营权保留下的流转（如出租等）。显然，上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将“保留其土地承包经营权”改为“保留其承包地”符合立法之原意。同时，该条已明确“应当按照土地承包经营权人的意愿”了，则《物权法（草案）》第132条第2款之规定则属多余。⑵《物权法（草案）》第132条第3款规定了承包地可以依法收回的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性[16](p.9)。因此，《物权法（草案）》第132条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地”。但《物权法（草案）》第132条第3款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地”，显然，发包方可依该条款依法收回承包地。按物权法理论分析，承包地依法收回其结果，使承包地上的土地承包经营权消灭，一方面不符合国外永佃权消灭的法定理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期限内，获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永佃权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有权人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有权人可以依法请求消灭永佃权），也不符合国外用益权消灭的法定理由（如德国民法典中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人的消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竟合；④用益权人对物不当使用、无权使

用，并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益物权）；另一方面因农户转为非农户，而收回承包地，势必造成农户转非农户缺乏资金的有力支持，减缓其进程。农业人口转为非农业人口是历史发展的必然，二次大战后很多欧洲国家4xxxx人口是农民，现在只有xxxx；日本二战结束时农村人口还有9xxxx，现在只有xxxx；韩国在20世纪50年代时有6xxxx以上的人口是农民，现在只有xxxx左右；美国农业人口现在只有xxxx。中国目前6xxxx的人口在农村，比较乐观的预期，到2030年在农村至少还会有3xxxx的人口[17](p.36-37)；最后一方面如遇土地承包经营权人全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（土地承包经营权人）的土地承包经营权交换价值，从而会使该《物权法（草案）》第132条第3款规定无法实施而使发包方依法收回承包地落实。同时，又如土地承包经营权人已依法出租等（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回承包地，显然，法律无理由支持收回，照样使收回承包地落空。 　　7、《物权法（草案）》第133条关于承包期内依法调整承包地的特殊情形，同样与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。《物权法（草案）》第133条第1款规定 “承包期内，发包人不得调整承包地”是充分体现土地承包经营权保护之绝对性的。但该条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。显然，发包方依该条款可依法进行调整。按物权法理论分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的土地承包经营权消灭，一方面同样不符合国外永佃权消灭的法定理由，也不符合国外用益权消灭的法定理由（见上文分析）；另一方面赋予土地承包经营权人长期而有保障的

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