○  《物权法》中“土地承包经营权”条文设计研究乡镇街道  ○

承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。可见，物权性质土地承包经营权的设立方式包括承包合同生效和土地承包经营权依法登记，其前提条件相应是农村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包两种。《物权法（草案）

》第126条第1款“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”和第3款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记”之规定，存在以下问题：⑴《物权法（草案）》第126条第3款之内容与《农村土地承包法》第49条之内容规定相矛盾。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记，承包方才取得物权性质土地承包经营权；而上述《物权法（草案）》第126条第3款规定“当事人要求登记”属任意性法律规范，而不属于强制性法律规范（强制性法律规范的立法条文表述应为“当事人应当申请登记”或者“当事人必须申请登记”），显然，依该条第3款内容之规定理解，登记与否，土地承包经营权人都取得物权性质土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第126条之规定，按法律条文之内容通说理解只规定了土地承包经营权设立方式之一种，即“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”与上述《农村土地承包法》之规定土地承包经营权设立方式之两种不吻合。⑶如《物权法（草案）》第126条立法之真意应为土地承包经营权设立方式之两种，则该条第1款应修改为“土地承包经营权，自承包合同生效时取得，但法律规定登记的除外”或“土地承包经营权自承包合同生效时或自登记时取得”。⑷《物权法（草案）》第126条没有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名称，实际上该条第2款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”是与《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第23条第1款之内容相同；该条第3款是依据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条而设计的，显然，该条文设计其表意不清，是不科学的。 　　4、《物权法（草案）》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题：⑴其他方式承包取得的土地承包经营权几乎无法律之适用。虽然在《物权法（草案）》第126条第3款中提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即其他方式承包，但《物权法（草案）》第127、128、129、130、132、133条等条文基本上按《农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律条文相关内容之设计，造成其他方式承包取得的土地承包经营权无法律规范之调整。⑵国有农场农用土地承包经营而形成的土地承包经营权无法律之适用。虽然《物权法（草案）》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本章的有关规定”，但该条文设计明显存在以下不足：第一，这里提的“农用地”不科学，与土地承包经营权标的物不相吻合，见上文分析；第二，《物权法（草案）》第126条的“农村土地”和《农村土地承包法》第2条的“农村土地”中已包括了农民集体使用的部分“国家所有的农用地”[《物权法（草案）》第136条]，造成重复立法。 　　5、《物权法（草案）》第131条土地承包经营权变更条文设计不科学和不全面。土地承包经营权变更，实指土地承包经营权客体与内容之变更。《物权法（草案）》第131条之规定不足之处：⑴土地承包经营权是完整的用益物权，无法分割。《物权法（草案）》第131条第1款规定：“土地承包经营权人有权将设立在该土地上的承包经营权予以分割”。如依该条分割，则甲取得部分土地承包经营权，同时乙取得剩余部分土地承包经营权，显然，违背物权的完整性。该条文应修改为：“土地承包经营权人可以依法将其承包地分割。承包地分割后，应进行土地承包经营权变更登记”。这样，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第131条只规定承包地分割和毗连承包地合并而引起土地承包经营权变更，不够全面。实践中，还应包括：第一，土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或合理改变而变更，但农用土地用途合理改变必须在农用土地承包合同中有约定农用土地改变的用途范围内；第二，土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记；第三，在农用土地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上土地承包经营权应办理变更登记；第四，同一发包方的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记；第五，作为土地承包经营权人的农户因新增人

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