○  《物权法》中“土地承包经营权”条文设计研究乡镇街道  ○

物权性质土地承包经营权的法律保证难以真正落实，影响土地承包经营权人对农村土地承包经营制度的信心，造成土地承包经营权人不敢或者不愿对农用土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调整出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，其往往会受到不同程度的侵害；最后一方面，如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本发包人以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该条文立法设计与《农村土地承包法》第27条第2款相同存在许多问题[15](p.30-31)，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包人有何理由拒绝或者能拒绝？如果同一发包人中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该《物权法（草案）》第133条第2款进行调整，同一发包人内的土地承包经营权人（即农户）的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害？因此，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形理由存在时，不能采用调整承包地方式予以解决，而应把未承包地、退回的承包地作为其客体或引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农户更能接受，便于使物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性得到充分体现。 　　8、《物权法（草案）》土地承包经营权消灭条文设计单一，不全面。上文已论述国外永佃权和用益权消灭的法定理由，而《物权法（草案）》第134条只规定：“土地承包经营的期限届满，土地承包经营权消灭”。显然是不够全面的。有下列情形之一的，土地承包经营权消灭：⑴土地承包经营权期限届满；⑵土地承包经营权人死亡，无人继承或者继承人放弃继续、又无受遗赠人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包经营权人依法退包的；⑹因承包地全部或部分灭失，致使土地承包经营权的设立目的无法实现的；⑺发包人依法撤销土地承包经营权的；⑻土地承包经营权人依法抛弃土地承包经营权的；⑼发包人与土地承包经营权人混同的。同时规定，土地承包经营权消灭的，发包人应当及时办理土地承包经营权注销登记。 　　二、《物权法》“土地承包经营权”该章条文设计建议稿 　　第一条 土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。 　　第二条 土地承包经营权可以设立于一切适于为农业目的而使用的农用土地。 　　本法所称农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。这里园地是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地。这里“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括用于农业的荒地、荒沙、荒草和荒水等。 　　第三条 土地承包经营权人必须是农业生产经营者，包括从事农业生产经营的自然人、法人，但家庭承包的土地承包经营权人为发包人内的农户。 　　第四条 设立土地承包经营权，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式。 　　家庭承包方式因地制宜地适用发包人中具有社会保障性质的农用土地。 　　在发包人以家庭承包方式发包本条第二款规定农用土地时，发包人内的农户自愿放弃取得土地承包经营权的，应当事先向发包人提出书面声明，并在该农用土地承包期内无权再向发包人提出以家庭承包方式取得土地承包经营权。 　　第五条 设立土地承包经营权的，当事人应当采取书面形式订立农用土地承包合同。农用土地承包合同自合同依法成立时生效。 　　农用土地承包合同内容一般包括： 　　（一）双方当事人的名称或者姓名、住所； 　　（二）承包农用土地的名称、坐落、面积、质量等级； 　　（三）承包期限和起止日期； 　　（四）承包农用土地的用途和农用土地用途改变的范围； 　　（五）有无承包金及承包金支付方式； 　　（六）双方同意约定的其他事项； 　　（七）违约责任； 　　（八）解决争议的方法。 　　农用土地承包合同约定的内容不得与本法规定的土地承包经营权内容相抵触，否则，该农用土地承包合同约定的内容无效。 　　第六条 农用土地承包合同订立后，当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力。登记机构应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。 土地承包经营权的设立，非经登记不生物权之效力。 　　现存土地承包经营权未经登记的，自本法实施起一个月内补办登记手续，才生物权之效力。 　

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