○ 谈虚开增值税专用发票犯罪的理解与适用问题思想宣传 ○
从此可以看出，税务机关对此已经有了相当严密的监控手段和相应的处理规定，已经从源头上遏制和堵塞了国家税款的流失，既然行政手段已经能够起到避免国家税款流失的作用，又何必去动用严酷的刑罚呢。与此观点相呼应的还有中国社会科学院研究生院教授，博士研究生导师；中国法学会理事；最高人民检察院法律政策研究室顾问陈泽宪在《市场经济的刑法调控原则》一文阐释的比较到位：刑事罚则要与民事罚则、经济罚则或行政罚则衔接配套；不同层次的相关罚则应是同类违法行为之不同危害性程度的相对反映。刑事罚则只能是对违法行为多层次制裁中的最后手段，而不应作为初始的和唯一的制裁手段。这也是有学者所主张的对“代开”问题不必独立定罪的一个缘由吧。
实践中，比较典型的代开行为主要有：其一、关于总公司为分公司的经营开出增值税专用发票的问题。根据我国公司法的规定，分公司为总公司的分支机构，不具有独立的法人资格，即使分公司经济上实行独立核算，对外债权债务也应由总公司享有或承担。因此，在分公司进实际生产后，以总公司名义对他人开出数额相符的增值税专用发票，是一种正常的实际开票行为，不构成犯罪。但总公司在明知分公司没有进行实际生产经营的情况下，仍然以自己的名义对外开出增值税专用发票，符合为自己虚开的情况，应当构成虚开增值税专用发票罪。其二、关于挂靠现象中的代开问题。这个问题的实质涉及到挂靠企业是否属于“他人”？挂靠现象是我国一定的社会经济条件下，对不同经济成份在政策上实行区别待遇所形成的一种特殊现象。随着我国社会主义市场经济的发展完善，必将减少乃至消灭，但在目前阶段仍然普遍存在。挂靠企业虽然使用被挂靠企业的名称、帐号，甚至对外开出票据，但是在开具增值税专用发票的情况下，对挂靠企业是否必须以“自己人”来看待？笔者以为，增值税专用发票的使用，法律规定有严格的制度，只有一般纳税人才享有使用增值税专用发票抵扣税款的资格，并规定了一系列严格的保障制度。原因在于一般纳税人才有完善的帐目，有严格的管理和健全的制度，这样才能使增值税制度发挥其积极的作用。所以，从国家对增值税专用发票的使用实行严格管理的意义上，对挂靠企业还是应当视作“他人”，而不应看作“自己人”。这样不但能够将合格的一般纳税人与非一般纳税人的界限区分开来，而且有利于实现国家设立增值税专用发票制度的目的，促进市场主体的发展。明确这一点，有利于认定挂靠现象中虚开增值税专用发票的犯罪。对于挂靠企业实际从事的生产经营行为，被挂靠企业为收取管理费用而据实开具增值税专用发票，如前所述，其行为并非虚开，不构成犯罪。反之，挂靠企业没有进行实际的生产经营活动，被挂靠企业为收取管理费用而故意开出增值税专用发票，行为符合为他人虚开、让他人为自己虚开的特征，应当以虚开增值税专用发票罪分别对开票方和受票方定罪处罚。
四、关于虚开增值税专用发票罪数额的认定
犯罪数额多少是确定是否构成虚开增值税专用发票犯罪及其量刑幅度的主要依据。刑法对虚开增值税专用发票罪的构成在数额上没有明确限制，从理论上讲，虚开增值税专用发票罪，即使虚开一份发票，一分钱也可以构成犯罪，但是刑法总则中，情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处。所以应该有一个立案标准，量刑起点的犯罪数额依据。1994年“两高”的《规定》第二条即虚开发票金额累计在xxxx元以上的，或者虚开增值税专用发票抵扣税额累计在xxxx以上的，作为追究刑事责任的起点，但是伴随着1996年最高人民法院的解释已经自行失效了。《解释》第一条规定“虚开税款数额在xxxx以上或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚”。现行有效的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年最高人民检察院、公安部颁布)沿袭了《解释》的规定，即“虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的应予追诉。”从该规定可以看出构成本罪数额为选择性标准，或者虚开税额一万元以上，或者税款被骗五千元以上，符合相应的条件的具备其一即可。
由此可见虚开增值税专用发票罪的犯罪数额应包括虚开税款数额，骗取国家税款数额以及给国家利益造成损失数额，这涉及到罪与非罪，以及定罪量刑之幅度问题
(一)虚开税款数额
虚开税款数额当然是指在增值税专用发票上虚开的税额，增值税专用发票有进项发票和销项发票之分，对那些较
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