○  谈虚开增值税专用发票犯罪的理解与适用问题思想宣传  ○

关系，“虚开”只不过是偷税的手段之一，它们之间呈牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。刘家琛主编的《经济犯罪罪名释解与法律适用》(中国检察出版社)又认为：“虚开”行为又不完全包容于偷税罪之中，“虚开”有着它自己的一套相对独立而又比较复杂的行为过程，只有当虚开的增值税专用发票用以抵扣税款时，才与偷税罪发生关系。而虚开增值税专用发票罪的成立并不必然以抵扣税款的出现或实现为必然条件，只要虚开增值税专用发票达到法定数额(即便是没有抵扣)，就可构成犯罪，“虚开”和“抵扣”是构成该罪的的两个选择性条件，因此，虚开增值税专用发票罪与偷税罪之间的竞合还是很有限的。从这个意义出发，笔者认为，对虚开增值税专用发票罪和偷税罪二者之间，不能完全比照牵连犯的原则而照抄照搬，而因个别情况区分对待：

   其一、行为人在为他人虚开的同时，又让他人为自己虚开或者自己虚开，进而非法进行抵扣税款进行偷税，对此类问题完全符合刑法205条规定之客观要件，应以虚开增值税专用发票罪论处。

   其二、对直接让发票领购人为自己虚开增值税专用发票，用做进项抵扣凭证偷逃应纳增值税的，应按偷税罪或虚开增值税专用发票罪择一重罪而处断，即应适用虚开增值税专用发票罪。

   其三、对从第三者手中非法购买已经虚开完毕的增值税专用发票，用做进项抵扣凭证偷逃应纳增值税的，虚开行为及结果并非行为人所指使、授意的，购买时与虚开金额无直接关联的。应按刑法201条偷税罪定罪较为妥当。

   其四、对非法购买增值税专用发票或购买伪造的增值税专用发票，自行填开用做进项抵扣的凭证，偷逃应纳增值税的，可直接适用于刑法208条第二款之规定，按虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

   其五、当行为人分别基于虚开增值税专用发票的故意和偷税的故意，在不同的时间里分别实施了相互间无任何联系的虚开行为和偷税行为，按照犯罪构成的理论，行为人的行为分别具备虚开增值税专用发票罪和偷税罪两个完整的犯罪构成，对此应实行数罪并罚的原则。

   
   (二)虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪
   从现实案例看二者的客观表现，虚开增值税专用发票罪本身是行为人实施骗取出口退税罪的重要手段之一，骗取出口退税罪的实施又以行为人实施虚开增值税专用发票罪为必要的环节，因此大多司法界理论坚持两罪彼此存有牵连关系，也有学者认为符合加重行为说，因为刑法205条第二款正是把利用虚开增值税专用发票骗取国家税款做为本罪加重处罚的情节，无论是牵连犯说，还是加重行为说，在法律适用上结果都是一样的，都应以虚开增值税专用发票罪一罪定罪处罚。只有虚开“数额、情节给国家利益造成损失程度”未达到刑法205条之标准，且犯罪构成倾向于刑法204条之规定的，应以骗取出口退税罪定罪处罚。

   
   (三)虚开增值税专用发票罪与伪造增值税专用发票罪
   伪造增值税专用发票主要是指无权印制增值税专用发票的单位或个人，伪造增值税专用发票式样，利用各种方法，印制假的增值税专用发票。伪造增值税专用发票罪客观上伪造的是空白的增值税专用发票，并不在其上面有虚开行为，这与虚开增值税专用发票是完全不同的。

如果伪造之后实施虚开行为，行为人的前一行为与后一行为存在着手段和目的牵连关系，应视为牵连犯，应以其中的一罪重罪论处，即虚开增值税专用发票罪论处。

   
   (四)虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪
   虚开增值税专用发票时，往往收取一定的“开票费”、“手续费”。这种虚开行为与出售增值税专用发票行为有相似之处，都存在着非法的交易。二者的根本区别在于非法出售增值税专用发票罪，出售的是空白的增值税专用发票；而虚开增值税专用发票时，行为人“出售”的是虚开好内容的增值税专用发票，其收取的金额一般是按虚开金额的一定比例计算，而非法出售增值税专用发票一般则是按份或本计价。

   (五)虚开增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪
   有偿请别人为自己虚开的行为看起来也是购买增值税专用发票行为，但其实质是虚开行为。这种虚开行为和非法购买增值税专用发票行为的不同之处在于后者购买

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